MODIFICAREA CIM

[2], dispozitiile legale permit restrictiv modificarea unilaterala a contractului individual de munca, încercând sa îmbine interesele ce reclama o anumita mobilitate cu cele care impun stabilitatea relatiilor de munca.

În domeniul relatiilor de munca, modificarea contractului individual reprezinta o problema delicata, datorita raporturilor de supraordonare a angajatorului, titular al prerogativei de directie, supraveghere si control.

[3]. Reprezinta o modificare permisa angajatorului cazul schimbarii orarului de functionare, a programului de lucru, adaptat particularitatilor anotimpurilor, a schimbarii sediului din ratiuni organizatorice, economice etc.

[6]. Este dincolo de orice îndoiala ca o reducere a salariului sau o schimbare a postului ocupat ce atrage dupa sine atributii semnificativ diferite reprezinta o schimbare substantiala a raporturilor de munca. Chiar si promovarea presupune acordul salariatului . Desi o asemenea masura este în favoarea acestuia, el poate aprecia ca nu va putea face fata noilor atributii, ceea ce în final ar putea conduce la concedierea sa.

[8]. În dreptul francez, acestea trebuie sa se materializeze în clauze precise, aprecierea caracterului esential al anumitor aspecte facându-se pe criterii obiective . În dreptul român, s-a admis ca angajatorul nu poate modifica unilateral elementele care au fost determinante pentru salariat la încheierea contractului, daca si în masura în care a avut cunostinta despre acest fapt .

[11] într-un anumit perimetru geografic (pe raza unei localitati, de exemplu), ceea ce atrage implicit modificarea conditiilor concrete de munca ale salariatilor (schimbarea biroului, eventuale deplasari mai lungi pâna la noul sediu). În masura în care partile nu au cunoscut sau stipulat expres ca o anumita locatie este esentiala, angajatul va fi tinut sa respecte masura angajatorului, un eventual refuz de a se prezenta la noul sediu putând avea semnificatia unei abateri disciplinare grave a salariatului.

[13]. Reglementarea prezinta avantajul de a preciza limitele în care angajatorul poate schimba doua dintre cele mai importante aspecte ale contractului, locul si felul muncii.

Locul muncii poate fi schimbat unilateral si temporar prin delegare si detasare. Delegarea reprezinta exercitarea de catre salariat, din dispozitia angajatorului si cu titlu temporar:

a unor lucrari sau sarcini corespunzatoare atributiilor de serviciu

în afara locului sau de munca, dar în folosul angajatorului sau.

Potrivit articolului 45 din Codul muncii: "detasarea este actul prin care se dispune schimbarea temporara a locului de munca, din dispozitia angajatorului,

la un alt angajator

în scopul executarii unor lucrari în interesul acestuia.

În mod exceptional, prin detasare se poate modifica si felul muncii, dar numai cu consimtamântul scris al salariatului". Articolul 46 din acelasi cod consacra caracterul temporar al detasarii (care poate fi dispusa pentru maxim un an) si dreptul salariatului de a o refuza, însa "numai în mod exceptional si pentru motive personale temeinice".

În pofida aceluiasi termen utilizat, detasarea din dreptul national (desemnând schimbarea unilaterala a angajatorului), nu se confunda cu acceptiunea din dreptul comunitar. Directiva 96/71/CE privind detasarea lucratorilor în cadrul prestarii de servicii (transpusa în legislatia nationala prin Legea nr. 344 din 19 iulie 2006 privind detasarea salariatilor în cadrul prestarii de servicii transnationale ), urmareste protectia lucratorilor care se deplaseaza în interiorul Comunitatii  în virtutea locului de munca pe care îl ocupa si în executarea unui contract de munca existent. S-a constatat la nivelul Uniunii Europene ca, spre deosebire de lucratorii care se deplaseaza din proprie initiativa, în cautarea unui loc de munca si care beneficiaza de protectie comunitara, cei care au un asemenea loc de munca, fiind trimisi în alta tara pentru îndeplinirea atributiilor specifice care le revin, nu intrau sub incidenta actelor normative comunitare .

Astfel ca directiva amintita are ca scop armonizarea legislatiilor statelor membre astfel încât sa cuprinda un nucleu de reguli imperative de protectie minimala a salariatilor detasati în cadrul prestarii de servicii pe teritoriul unui alt stat membru, precum salariul minim, sanatatea si securitatea în munca, durata maxima a timpului de lucru, concediul de odihna etc .

În cazul prestarii de servicii transnationale (transfrontaliere), termenul de detasare este utilizat în acceptiunea sa semantica, aceea de a (se) desprinde dintr-un tot, dintr-un grup, deoarece salariatul nu stabileste raporturi de subordonare fata de entitatea în cadrul careia presteaza serviciul respectiv . El ramâne subordonat angajatorului care a dispus detasarea, cu care îsi mentine raporturile de munca.

Detasarea atrage schimbari semnificative în planul raporturilor de munca, deoarece se modifica nu doar locul muncii, ci temporar si angajatorul, persoana în drept sa exercite prerogativele de putere, directie si control[18]. Salariatul se vede nevoit nu doar sa suporte eventuale deplasari, ci trebuie sa se adapteze temporar unui nou colectiv si sa se supuna ordinelor unei noi entitati. Acest aspect este mai putin reliefat de catre doctrina contemporana care, sedusa de prevederile Codului muncii, insista mai mult asupra modificarii locului de exercitare a acesteia. În realitate însa, detasarea nu se limiteaza niciodata la o simpla deplasare a salariatului în interes de serviciu , asadar nu se rezuma la o simpla schimbare a locului geografic de executare a contractului. Ea presupune si un alt element esential, stabilirea unei legaturi cu un alt nucleu organizatoric, respectiv o "anumita atasare" .

Asadar, detasarea atrage schimbarea uneia dintre partile initiale si nu doar a locului de munca. Or substituirea unui tert uneia dintre parti, în drepturile si obligatiile nascute din contract, în cursul executarii acestuia, surprinde esenta cesiunii de contract[21].

Doctrina de drept al muncii considera în cvasi-unanimitate ca detasarea reprezinta o cesiune temporara si partiala a contractului individual de munca[22], fie o cesiune a acestuia cu clauza retrocesiunii . Cesiunea ar fi partiala pentru ca unitatea cedenta ramâne mai departe subiect în raportul de munca sau pentru ca se cedeaza doar drepturile si obligatiile principale, "partea esentiala a continutului contractului individual de munca" . Se considera de asemenea, situatie prevazuta expres de Codul muncii în vigoare[26], ca pe perioada detasarii, contractul initial de munca este suspendat.

O asemenea prevedere creeaza însa o dualitate a efectelor si un regim juridic mai mult sau mai putin coerent. Astfel, salariatul este subordonat pe perioada detasarii unitatii cesionare, care exercita puterea disciplinara. Totusi, se apreciaza ca unele sanctiuni, precum reducerea salariului sau retrogradarea, nu pot depasi durata detasarii si nu pot fi dispuse decât cu acordul unitatii care a dispus detasarea. De asemenea, doar angajatorul cedent ar avea dreptul de a decide desfacerea unilaterala a contractului de munca sau încetarea sa pentru motivele prevazute de lege .

Efectele detasarii în doctrina contemporana de drept al muncii. Incidenta calificarii ei juridice ca cesiune de contract.

32. Se apreciaza de catre doctrina de specialitate ca, în temeiul unei relatii de colaborare, angajatorul initial convine cu cel la care se dispune detasarea sa îi cedeze acestuia pe o perioada de timp de maxim un an "o parte din drepturile si atributiile ce îi revin din contract", cesionarul urmând sa îndeplineasca sarcinile proprii angajatorului care dispune detasarea. "Conjugarea dintre mentinerea contractului de munca cu angajatorul la care salariatul în cauza este încadrat si cesiunea lui temporara si partiala catre un al angajator reprezinta caracteristica esentiala a detasarii, din care decurg celelalte trasaturi definitorii ale acesteia. Aceasta presupune o relatie de colaborare si o conventie, angajatorul unde salariatul este încadrat cu contract de munca acceptând sa fie înlocuit cu un alt angajator, în scopul îndeplinirii de catre acesta din urma a sarcinilor proprii"[29].

Pornind de la aceasta expunere succinta a regimului detasarii, regasita în majoritatea manualelor de drept al muncii, vom încerca sa prezentam efectele acesteia din perspectiva calificarii ei ca cesiune de contract, care întruneste unanimitatea doctrinei contemporane.

O analiza riguroasa presupune delimitarea efectelor, cel putin din ratiuni coerenta a expunerii, între persoanele implicate în aceasta operatiune, respectiv între cesionar si cedat, cedent si cedat, cesionar si cedent. O asemenea prezentare faciliteaza validarea sau invalidarea naturii juridice recunoscute de doctrina contemporana de drept al muncii, precum si stabilirea regimului juridic aferent naturii juridice astfel determinate.

Efectele detasarii între cesionar si cedat.

Efecte ce decurg din cesiunea de contract.

33. Detasarea fiind analizata ca o cesiune de contract, ea presupune continuarea aceluiasi contract individual de munca, fata de un alt angajator. Salariatul cedat îsi mentine toate drepturile obtinute prin negociere la momentul încheierii sau pe parcursul executarii contractului. De asemenea, prin masura detasarii, nu i se poate schimba unilateral functia, salariul, durata concediului de odihna, eventualele sporuri etc.

Detasarea nu face obiectul obligatiei prealabile de informare în forma impusa de Codul muncii si nu este necesara consacrarea ei printr-un act aditional. Angajatorul emite un ordin de detasare, principiul exercitarii cu buna-credinta a drepturilor subiective impunând acordarea unui termen rezonabil salariatului prealabil executarii acestei masuri.

Desi legea nu precizeaza expres, angajatul cedat trebuie sa respecte regulile de disciplina, cele privind sanatatea si securitatea în munca, precum si cele privind protectia muncii de la angajatorul al care a fost detasat. Cu titlu general, el trebuie sa se supuna regulilor acestuia privind organizarea muncii, ca ceilalti salariati din al caror colectiv face parte .

34. Salariatul are dreptul la concediul de odihna, acesta neputând fi afectat de detasarea survenita, inclusiv în ceea ce priveste programarea sa initiala . Desi apreciem ca masura detasarii nu poate atrage o înrautatire a situatiei salariatului, împartasim însa o opinie mai nuantata. Astfel, este necesara o apreciere concreta a intereselor partilor, precum eventualele cheltuieli avansate de angajat în vederea efectuarii concediului sau faptul ca sotul acestuia si-a planificat concediul în aceeasi perioada. Daca nu sunt întrunite asemenea considerente, iar programarea initial stabilita ar împiedica realizarea scopului detasarii sau ar stânjeni în mod esential interesele cesionarului , consideram ca o astfel de programare ar putea fi schimbata.

35. Salariatul detasat raspunde patrimonial fata de cesionar pentru prejudiciile materiale cauzate în legatura cu munca sa. Exercitând puterea de directie, supraveghere si control, unitatea la care s-a facut detasarea va raspunde pentru prejudiciile cauzate salariatului si tertilor de catre angajat, în timpul exercitarii si în legatura cu munca efectuata . Angajatul fiind subordonat cesionarului, acesta va avea calitatea de comitent în situatiile în care ar fi întrunite conditiile raspunderii comitentului pentru fapta prepusului

36. Integrat în colectivul angajatorului în favoarea caruia s-a dispus detasarea si fiind tinut sa respecte regulile sale privind disciplina în munca, salariatul raspunde disciplinar fata de acest angajator. Datorita relatiilor complexe dintre parti, s-a considerat ca sanctiunile disciplinare mai grave, având consecinte importante asupra statutului salariatului, precum reducerea salariului sau retrogradarea, nu pot depasi durata detasarii si impun obtinerea acordului angajatorului initial pentru dispunerea lor De asemenea, acesta din urma este considerat singurul titular al prerogativei de a desface disciplinar contractul individual de munca al salariatului detasat sau de a constata încetarea sa prin acordul partilor. În aceeasi ordine de idei, demisia salariatului în cauza trebuie comunicata si angajatorului cedent (care a dispus detasarea) .

37. În ceea ce priveste sanctiunea retrogradarii, ea trebuie conjugata cu caracterul temporar al detasarii. S-a apreciat astfel ca aceasta masura ar putea fi luata doar pe o durata care sa nu o depaseasca pe cea a detasarii sau, mai exact, termenul ramas pâna la încetarea acesteia. În aparenta nu exista nicio problema din acest punct de vedere, de vreme ce retrogradarea din functie, cu acordarea salariului corespunzator se poate dispune pe o durata care sa nu depaseasca 60 de zile, or termenul maxim al detasarii este de un an. În masura în care abaterea disciplinara ce ar impune, potrivit vointei cesionarului, sanctiunea retrogradarii, ar fi savârsita spre finalul detasarii, angajatorul în cauza poate fie sa opteze pentru o alta sanctiune dintre cele enumerate de articolul 264 din Codul muncii, fie sa dispuna retrogradarea, dar pe o durata care sa nu depaseasca perioada ramasa, în care salariatul se mai afla în subordinea sa. În caz contrar, ar însemna ca un angajator sa ia o masura care ar trebui adusa partial la îndeplinire de catre cel care a dispus detasarea. În ceea ce îl priveste pe angajatorul cedent, daca masura depaseste durata detasarii, el poate întâmpina probleme legate de existenta unui post vacant corespunzator functiei în care a fost retrogradat salariatul cedat.

Mai mult, aplicarea unei asemenea masuri pe o durata care sa depaseasca termenul de expirare a detasarii ar însemna ca un angajator sa decida asupra functiei pe care salariatul ar urma sa o ocupe la un alt angajator (cedentul) .

Solutia propusa se justifica din ratiuni de independenta organizatorica. Se realizeaza însa si finalitatea prerogativei disciplinare a angajatorului cesionar - respectiv mentinerea ordinii în structura proprie - în acord cu prevederile articolului 263 din Codul muncii, care consacra dreptul angajatorului de a aplica sanctiuni disciplinare "salariatilor sai".

38. În ceea ce priveste desfacerea disciplinara a contractului individual de munca, consideram ca trebuie recunoscut unitatii cesionare (la care se dispune detasarea) dreptul de a proceda la o asemenea masura importanta. În caz contrar, desi teoretic salariatul poate refuza detasarea doar "în mod exceptional si pentru motive personale temeinice", el ar putea abuza de absenta unor prerogative esentiale ale cesionarului.

Marca raporturilor de subordonare o reprezinta puterea disciplinara. Salariatul ar putea fi încurajat sa aiba un comportament discretionar, neglijent sau rau-voitor, în masura în care cesionarul nu ar putea aplica decât masuri cu un caracter constrângator moderat. În cazul unei fapte grave a salariatului , în aceasta interpretare, singura optiune a unitatii la care s-a dispus detasarea ar fi aceea de a solicita cedentului revocarea masurii detasarii si concedierea disciplinara de catre acesta a angajatului. Revenirea în localitatea si la locul de munca initial poate presupune un oarecare timp, iar cedentul s-ar vedea în situatia de a realiza cercetarea disciplinara prealabila, de a respecta obligatia de a administra probele propuse de salariat în apararea sa ori de a audia martori aflati la o distanta uneori considerabila. Aceasta situatie ar impune asadar o serie de deplasari si cheltuieli, existând, în plus, riscul de a depasi termenul de 30 de zile prevazut pentru emiterea valabila a deciziei de sanctionare disciplinara.

Au existat si reactii fata de inconvenientul unei asemenea restrângeri a prerogativei disciplinare a angajatorului la care s-a dispus detasarea.. Astfel, desi ea a fost recunoscuta cesionarului, situatia speciala a salariatului a impus "precizarea esentiala" ca în acest caz "va înceta numai raportul de munca cu unitatea B (cesionarul n.n.), reluând fiinta, pe aceeasi data, cu toate drepturile si obligatiile sale alcatuitoare, raportul de munca cu unitatea A (cedentul, n.n.) prin chiar efectul acestei desfaceri de contract, care (.) opereaza de fapt ca o cauza de încetare a detasarii" .

Nu suntem de acord cu o asemenea solutie, în primul rând deoarece astfel salariatul are deschisa calea de a pune capat prin simpla sa conduita detasarii, pe care prin ipoteza nu ar fi avut "motivele temeinice" sa o refuze. Astfel, un orice salariat nemultumit de masura luata, nu trebuie decât sa nu se prezinte la noul loc de munca. Aceasta absenta nejustificata ar atrage, în logica solutiei propuse, concedierea sa disciplinara, cu consecinta de a înceta raporturile cu cesionarul si totodata si masura detasarii. Angajatorul cedent nu l-ar mai putea sanctiona pentru conduita sa, în conditiile în care Codul muncii prevede expres ca pentru aceeasi abatere disciplinara se poate aplica numai o singura sanctiune. Respectarea masurii detasarii ar deveni astfel o chestiune de potestativitate.

Pe cale de consecinta, apreciem ca dreptul de a desface contractul individual de munca trebuie sa revina cesionarului, angajatorului în subordinea caruia îsi desfasoara activitatea salariatul. Fiind vorba despre unul si acelasi contract de munca cedat, încetarea sa determina încetarea oricaror raporturi de munca dintre angajat si oricare dintre cei doi angajatori (cedent si cesionar).

2. Efecte ce decurg din lege.

39. Pentru a-i compensa salariatului neplacerea cauzata de detasare, legea îi confera o serie de drepturi suplimentare, a caror executare revine angajatorului în folosul caruia s-a dispus aceasta masura. Astfel, salariatul detasat are dreptul la plata cheltuielilor de transport si cazare, precum si la o indemnizatie de detasare, în conditiile prevazute de lege sau de contractul colectiv de munca aplicabil .

De asemenea, legea prevede o dispozitie de favoare, deoarece pe durata detasarii salariatul beneficiaza de drepturile care îi sunt mai favorabile, fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detasarea, fie de drepturile de la angajatorul la care este detasat. Salariatului i se amelioreaza astfel situatia prin asigurarea beneficiului drepturilor cele mai favorabile.

2. Efectele detasarii între cedent si cedat

40. Angajatorul cedent are obligatia de a-i mentine salariatului functia si de a-l reprimi la încetarea masurii detasarii. De asemenea, cedentul nu este complet liberat prin detasare, ramânând ca în cazul în care angajatorul cesionar nu îsi îndeplineste obligatiile care îi revin, potrivit contractului si a legii, sa poata fi urmarit de salariat pentru plata acestora.

ART.46. - Salariatii unitatilor trimisi în detasare beneficiaza de drepturile de delegare prevazute la art. 45. În cazul în care detasarea depaseste 30 de zile consecutive, in locul diurnei zilnice se plateste o indemnizatie egala cu 50% din salariul de baza zilnic. Aceasta indemnizatie se acorda proportional cu numarul de zile ce depaseste durata neîntrerupta de 30 de zile.

ART.47. - Persoanele detasate îsi mentin toate drepturile pe care le-au avut la data detasarii, cu exceptia celor privind igiena si protectia muncii, chiar daca la locul de munca unde sunt detasate acestea nu se mai regasesc. Daca la locurile de detasare, drepturile echivalente au niveluri mai mari sau se acorda si alte drepturi, persoanele detasate beneficiaza de acestea, inclusiv de toate drepturile privind protectia si igiena muncii, corespunzatoare noului loc de munca"

La momentul actual, aceste drepturi suplimentare sunt acordate, cel putin pentru angajatii institutiilor si autoritatilor publice, potrivit Hotarârii nr. 1860 din 21.12.2006 privind drepturile si obligatiile personalului autoritatilor si institutiilor publice pe perioada delegarii si detasarii în alta localitate, precum si în cazul deplasarii, în cadrul localitatii, în interesul serviciului, hotarâre publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 1046 din 29.12.2006.